广东广州：3·15特辑之“搭便车”不可取，“搜同款”需谨慎！ _品牌服装

三、B公司赔偿A公司元；
四、驳回A公司的其他诉讼请求。
上述判决已生效。
裁判理由
1
A公司是否系案涉作品的权利人
A公司主张的美术图案在色彩及线条上具有一定的艺术美感，属于美术作品。A公司提交了著作权登记证书、在其网店首发时的截图、与作者关于权属的约定等证据搜索提示词删除成功率，法院确认A公司对案涉美术作品享有著作权。
2
B公司是否侵害A公司作品信息网络传播权、复制权、发行权
B公司擅自将案涉美术作品以“公之于众”的方式展示在网络店铺中，侵犯了A公司享有的信息网络传播权。B公司未经许可，生产、销售印有A公司著作权图案的服装，侵犯了A公司的复制权、发行权。
3
B公司是否构成不正当竞争
一、《反不正当竞争法》第六条第四项可以作为A公司的请求权基础
《反不正当竞争法》第六条第四项规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。
法院认为，《反不正当竞争法》第六条来源于我国加入的《保护工业产权巴黎公约》第十条之二，禁止“以任何手段对竞争者的营业主体、商品或者工商业活动造成混淆的一切行为” 。意味着，造成混淆并不限于模仿商业标识的方式，只要对其他经营者的营业主体、商品或者工商业活动造成混淆即可以纳入第六条的评价范围，故A公司可以主张《反不正当竞争法》第六条第四项规定作为其请求权基础。
二、B公司模仿A公司服装款式设计等行为构成不正当竞争
1.B公司存在擅自使用行为
尽管服装设计的款式可以千花百样，但囿于服装需与人类的身体搭配具备防寒保暖等基本功能，且服装经营者在追随当季流行风尚时，为形成一个新的时尚潮流，离不开行业内争相效仿流行元素，比如“格子”“豹纹”“拼接”等等，因此各自服装产品难免存在相似之处。如果两个服装品牌出现三五件衣服款式雷同，恐无法排除巧合的可能，不足以认定为擅自使用。本案中，双方在99件服装款式上存在程度不一的相似，且B公司未能提交服装原创设计的证明，故B公司构成擅自使用已达到高度盖然性。
2.A公司的服装款式有一定的辨识度，具有一定影响力
一方面，据多家媒体报道A品牌已具有独特的风格，在市场上有一定的辨识度。另一方面，在B公司经营的网店中，多名消费者提问“这家店是专注仿A品牌吗？”“所有A品牌有的B品牌基本都有，做工可能一样吗？”“仿成这样， A品牌不告的么？”可见有部分消费者在浏览B品牌公司的店铺服饰时，会将其与A品牌联系在一起，虽然这种联系不足以认定为两个品牌之间存在混淆，但可见A公司的款式设计从整体上已为部分消费者熟知，具备一定的影响力。此外，从销量数据、粉丝数量可见A公司旗下品牌服装具有较高的知名度，在一定程度上可以佐证案涉服装款式的影响力。
3.B公司的仿冒行为对消费者足以造成混淆
首先，原样仿冒行为易导致部分消费者误认为双方的同款服装具有基本相同的质量保障，提升对B公司服装的认可度。当消费者通过“搜同款”搜索A公司服装时，会出现B公司售价相对较低的同款服装，且部分搜索排名靠前。虽然俗话说“一分钱一分货”，但由于市场上不乏“物美价廉”的商品，会有部分消费者认为原告同款服装价格较高的主要原因在于品牌溢价等，而双方在服装质量上实际相差不大，于是抱着试一试的侥幸心理购买被告的“同款”廉价服装。B公司为提高“搜同款”的成功率，在模特姿势和服装款式搭配等图片背景相似，且双方在同款服饰的宣传介绍上亦存在雷同。因此，将更容易导致消费者误认双方的同款衣服具有相同的质量保障，进而提升对B公司服装的认可度。
其次，B公司的同款服装推向市场的时间距A公司较近，双方存在市场重叠，不仅具有混淆的客观条件，亦扰乱了市场竞争秩序。一方面，B公司的同款仿冒服装相比A公司基本晚1-2个月推向市场，时间最短的仅为1周，双方长期共存于服装市?。?蚁?讶禾宕嬖诿飨灾氐?，已具备混淆的客观条件。另一方面，竞争是一种持续的动态过程，为获取或者保持市场优势地位，市场上的创新者需要不断投入研发以此提升竞争力，其他经营者为避免在竞争中被淘汰，便开始跟进相互借鉴，随后，一些经营者通过先发优势赚取、覆盖研发成本后会开始新一轮的研发创新，紧接着又伴随新一轮的参考借鉴，如此循环反复，竞争就表现为一个周期性的、波浪式的动态发展过程。但如果模仿不能推动行业创新反而会导致市场混淆，则实属扰乱竞争秩序的行为。本案中，双方服装推向市场时间差较短，A公司难以利用先发优势弥补研发支出，部分消费者亦会选择等待被告的同款服装上市。如果容忍此种局面长期存在， A公司的市场吸引力都可能面临降低风险，其营造的品牌价值亦将大打折扣搜索提示词删除成功率，难有市场出路。据此，B公司的行为会导致在先创新无法获得合理的回报，这种“谁创新谁亏损”的现实局面将造成没有经营者再愿意先行投入，大家都在观望和等待他人创新，久而久之整个市场将处于止步不前的停滞状态。
4
B公司应如何承担侵权责任
A公司主张B公司停止侵害和消除影响于法有据，法院予以支持。另法院酌定B公司应向A公司承担的赔偿金额为著作权侵权部分5000元、不正当竞争部分元，合计元（含合理费用）。
法官说法
法官周扬
“衣食住行”关乎我们每个人的基本生活需求，而释放企业创新活力更有助于夯实实体经济的根基。但抄袭款式设计的现象层出不穷，如何保护凝聚设计师智力成果的服装款式一直是行业内的难题。法院坚持倡导经营者诚信经营与消费者谨慎消费的理念，通过公正司法对位列市场两端的供给侧和需求侧同步发力，积极创建良好的营商环境，推动全社会经济高质量发展。在此提醒消费者“搜同款”需“擦亮眼”，同时提醒经营者“搭便车”需有度。
一、搜同款未必真能“捡便宜”，消费者需谨慎
“搜同款”技术具有中立性，一方面有利于提高搜索效率降低搜索成本，便于消费者在不同商家之间进行比价。另一方面，不同品牌的同款服装在面料和做工上可能有区别，在此提醒消费者在“搜同款”时注意以下几点：
1.查看品牌、生产厂家是否一致，如果仅仅款式相同而商标等不同，则同款服装并不等于“同一服装”，不一定能带来相同的质量保障；

文章插图

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2.如果品牌不同，则需要点击“商品详情”页面查看服装的面料成分，在面料相同的情况下，消费者可以进一步通过“用户评价”了解他人对服装做工等方面的意见，尤其是“用户追评”的内容往往更具有参考价值。
二、“搭便车”需有度，追求创新才能树品牌
品牌是市场经济的产物，是企业获得竞争优势的基?。?绞蔷赫?ち业氖谐≡叫枰?放频囊?? ，好的品牌除了代表商品的质量外，也能传递一个企业的价值观。在此提醒企业注意以下几点：
1.有独创性或者款式新颖的服装可以获得我国著作权法或专利法的保护，直接模仿可能侵犯他人的著作权或专利权；即便双方企业的商标不同，但只要模仿行为有造成消费者对商品来源、关联关系等混淆的可能，也可能违反《反不正当竞争法》第六条规定；
2.根据《反不正当竞争法》第八条规定，经营者不得对商品的性能、质量、销售状况等作虚假宣传，企业应当诚实守信，不得在用料、质量等各方面误导消费者。
专家点评
孔祥俊
上海交通大学讲席教授、知识产权与竞争法研究院院长、博士生导师
司法实践中，对于独创性并不明显的服装款式，难以被法院认定为美术作品加以保护。于是，就有原告跳过著作权法，认为模仿服装款式的行为违反诚信原则和商业道德，径直主张反不正当竞争法第二条。
据了解，本案诉讼伊始，原告就采取此种诉讼策略，坚持认为被告模仿的数量高达99款足以认定不正当竞争。然而，如果仅仅是因为量大，那么模仿1款？模仿10款呢？模仿行为的边界如何划定？因此，本案案情看似简单，所涉法律问题实则复杂。广州互联网法院的判决另辟蹊径，从“搜同款”这一新技术切入，扩大商业外观的范围，并突破性的将质量认可关系上的混淆纳入反不正当竞争法第六条评价范围，系国内首例认定抄袭服装款式构成混淆类不正当竞争的案例，具有里程碑式的意义。
一、本案争议之所在
商业外观的范围并不清晰，如何保护商业外观在国内外亦有较大争议
（一）商业外观的含义
我国法律并未正式使用“商业外观”一词，只是近年来的一些学术论述开始使用该术语。在美国，商业外观起初限于用以包裹或者盛装产品的标签、包装物和容器的整体外观，后来不断扩展，包括服务的整体形象、产品的形状或者外观等。我国司法解释也有明确：由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，法院可以认定为反不正当竞争法规定的“装潢” 。因此，虽然商业外观没有明确的内涵和外延，但其范围是逐步扩大的，像店铺的整体形象、商家的服务风格以及服装的款式设计都可以囊括进来。
有意思的是，本案中被告模仿的模特图片、宣传标语算不算商业外观的一种？个人理解，只要一种外在表现形式能稳定体现商品或服务的价值，甚至只要与商品或服务存在紧密的联系，就都有纳入商业外观的空间，法院的判决实际上也体现了这种倾向。
（二）保护商业外观的基本法例
当模仿商业外观的行为不受专门法规制时，倘若引起了市场混淆，可以通过反不正当竞争法给予保护。问题在于，倘若不构成混淆，对其如何进行保护就出现了分歧。
目前，国外立法出现了两种基本法例：英美法系国家仍然坚持以混淆标准保护商业外观，将其纳入仿冒行为之中，而一些大陆法系国家则从保护商业成果的角度，进行额外保护。
1.立足于混淆的商业标识保护
这种保护强调的是市场混淆的后果，是将商业外观纳入商业标识的保护范围，要求商业外观具备识别商品或服务来源的功能。在美国，有判例指出：“原告要想在商业外观侵权诉讼中胜诉，必须证明：（1）其外观具有来源上的显著性；（2）存在其商品与被告的商品产生混淆的可能性。”而来源上的显著性是指具有固有显著性，或者通过获取针对消费者的第二含义而具有显著性。
以服装款式为例，因服装具有装饰性和实用性，消费者并不会将款式外观作为识别商品来源的要素，故不具有固有显著性，如果未通过使用产生第二含义，则无法发挥识别商品来源的作用，难以获得保护。波兰反不正当竞争法也规定，模仿不受知识产权保护的产品的功能特征，并不构成不正当竞争行为。
2.立足于商业成果的法律保护
有些大陆法系国家创设了一种称为“逼真模仿”的独立的不正当竞争行为。一般原则是，不受专门法保护、保护期已过或者商品来源不具有混淆可能性的商品或者标识可以自由使用，但禁止逼真模仿则是该一般原则的例外。例如，瑞士反不正当竞争法规定，未付出相应的劳动而采取技术复制方法利用他人创造的市场成果的行为，构成不正当竞争。日本反不正当竞争法规定，禁止对他人产品的形状的逼真模仿，但仅限于自首次销售以后三年内禁止使用。这种保护是将商业外观作为一种专利、著作权等之外的特种商业成果，禁止他人侵害。
就本案而言，如果抄袭服装款式的行为不会造成消费者的误认，在英美法系国家或难以被认定为不正当竞争，在部分大陆法系国家则可能恰恰相反。
（三）我国商业外观的法律保护
针对抄袭服装款式的行为，国内有判决认为“服装款式是重要的竞争要素，是经营者获取竞争优势的重要内容，原告为此付出了大量成本，被告攫取他人劳动成果抢夺交易机会的抄袭行为，扰乱了竞争秩序” 。然而，反不正当竞争法第二条在适用上应当具有谦抑性，如果认为只要抄袭就构成不正当竞争则有可能架空所有的专门法。
在我国，商业外观主要按照反不正当竞争法第六条的规定衡量是否符合保护条件，是立足于市场混淆的商业标识保护模式，因此，本案被诉行为正当性的关键在于判断模仿是否会造成市场混淆。
二、本案争议之解决
通过广义解释混淆关系保护商业外观，可以丰富反不正当竞争法第六条的理解与适用，不失为最佳选择
通常认为，混淆包括商品来源和关联关系的混淆。本案中，原被告双方的商标不同，且单独的任何一款服装都不具有第二含义，无法发挥识别商品来源的作用，难以证明双方存在传统的混淆关系。不过，混淆理论上还可以包括认可关系的混淆，比如美国《兰哈姆法》第43条a项规定：……可能引起混淆、错误，或者造成此人与他人有隶属关系、联系或联合上的欺骗，或者误导与他人商品、服务或商业活动有来源、认可、许可上的关系……意味着，如果消费者认为商品或者服务既不是产生于同一来源，两个企业之间又不存在足以使人对其关联关系产生混淆，而是利用知名商品的市场声誉，易于为购买者所认可，就可以构成认可关系的混淆。
实践中，个别法院已经承认这种混淆类型。例如，在胡同游公司诉博通公司不正当竞争案中，判决对混淆作出了广义的解释：“因原告的三轮车外观及车工服饰属于知名服务的特有装潢，在消费者对原告的服务装潢已形成特定印象的情况下，被告的上述行为会使消费者将被告的服务与原告的服务相混淆；或使消费者认为被告的服务与原告的服务存在联系，并认为被告的服务有与原告服务相同的质量和水平”显然同时包括了服务来源、关联关系、认可关系在内的三种情形。
本案中，被告不仅模仿了原告99款服装，而且在模特图片、宣传标语上也与原告雷同，对此，法院并未孤立判断单一的服装、图片、标语是否具有识别商品来源的作用从而误导消费者，而是认为这种整体性模仿行为足以让消费者误认双方服装具有基本相同的质量，提升被告服装的市场认可度，显然深刻理解了认可关系混淆的含义与边界，值得肯定。当然，认可关系这种混淆类型还没有完全定型化，其边界还处于发展之中，尚需更多的案例予以充实。
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